La Cour suprême contre le peuple

Le refrain selon lequel la décision de la Cour suprême du Royaume-Uni sur la prorogation (R. (sur la requête de Miller) c/ Le Premier ministre ; Cherry et autres c/ Avocat général pour l’Écosse [2019] UKSC 41) qui n’a « rien à voir avec le Brexit » ne peut résister à un examen sérieux. La décision de l’électorat britannique de quitter l’Union européenne est le pivot autour duquel tourne la politique contemporaine. Il ne fait aucun doute à mes yeux que le but de la prorogation était de faciliter le retrait de la Grande-Bretagne de l’organisation et, heureusement, la question de la motivation du Premier ministre n’était pas un sujet d’actualité dans l’arrêt de la Cour. Cet article soutient que la Cour a agi de façon partisane comme si elle était l’aile légale du camp Remain et que, par conséquent, la magistrature a maintenant besoin qu’on lui coupe les ailes.

Les fondements politiques sur lesquels l’affaire Miller-Cherry a été jugée sont les suivants : (1) une majorité de ceux qui ont voté lors du référendum de l’UE ont voté pour quitter le pays ; (2) un parlement a ensuite été élu, dans lequel 85 % des députés ont obtenu leur siège sur la promesse de respecter le résultat du référendum ; et (3) dans le cas où la plupart de ces députés ne tiendraient pas cette promesse et feraient obstacle à leur départ de l’UE par un accord (31 mars) ou maintenant sans un (31 octobre). La prorogation a toutefois amélioré les chances que le gouvernement soit en mesure d’exécuter la volonté de l’électorat telle qu’elle a été exprimée lors du référendum et des élections générales qui ont suivi.

« Lochneriser » la prorogation

Il convient de souligner que le référendum sur l’UE n’a pas été un simple vote démocratique du peuple britannique. C’était le plus grand vote de l’histoire britannique. Il s’agissait également du vote le plus représentatif des classes sociales de l’histoire britannique récente. Les moins bien nantis étaient plus susceptibles de voter pour le Leave. Environ 64 % des électeurs de la classe ouvrière l’ont fait. En revanche, les plus riches étaient plus enclins à voter Remain. Cela ne devrait pas nous surprendre. Quarante ans de mondialisation capitaliste intensifiée ont été une bonne nouvelle pour les plus riches et une mauvaise nouvelle pour les moins favorisés. Et l’intégration européenne avec ses fameuses quatre libertés sert après tout de bureau régional pour la mondialisation capitaliste.

Les juges de la Cour suprême sont aisés. Ils ont le même intérêt de classe pour le maintien dans l’UE que la classe moyenne supérieure britannique en général. Mais ils ont d’autres raisons impérieuses de faire échouer le Brexit, au-delà de leur appartenance à la classe sociale privilégiée. L’intégration européenne a signifié « l’habilitation judiciaire pure et simple », comme l’explique Joseph Weiler :

« Les juridictions inférieures et leurs juges ont eu la possibilité de faire appel à la plus haute juridiction de la Communauté et, plus remarquable encore, d’obtenir le pouvoir de contrôle juridictionnel sur les pouvoirs exécutif et législatif même lorsque ce pouvoir judiciaire était faible ou inexistant. Le pouvoir n’a-t-il pas été la potion la plus intoxicante dans les affaires humaines ? … Sur le plan institutionnel, pour les juridictions à tous les niveaux et dans tous les États membres, l’architecture constitutionnelle avec la signature de la Cour signifiait un renforcement global du pouvoir judiciaire vis-à-vis des autres branches du gouvernement. »

(J. Weiler, The Constitution of Europe, Cambridge : CUP, 1999, 197).

L’adhésion à l’UE a permis aux juges britanniques d’échapper aux restrictions de la souveraineté parlementaire, à l’interprétation littérale et aux limites du contrôle de Wednesbury. Elle leur a accordé le droit d’annuler des lois du Parlement chaque fois qu’elles entrent en conflit avec le droit de l’UE. La tendresse touchante des juges pour la souveraineté parlementaire, qui occupe une place importante dans le jugement, ne s’est jamais étendue à l’appareil judiciaire britannique qui s’est privé de ce nouveau pouvoir sur le droit législatif. Le droit de l’UE a également donné aux juges britanniques le pouvoir d’échapper aux traditions persistantes du littéralisme en faveur d’une approche téléologique selon laquelle les tribunaux peuvent ignorer les mots clairs du législateur en faveur de notions polyvalentes d’objet législatif. Pour faire bonne mesure, l’UE est une série d’opportunités de carrière et de rencontres agréables pour les juges, les praticiens et les juristes universitaires. Elle favorise les liens professionnels et la complicité judiciaire transnationale. Les juges de la Cour suprême ont donc non seulement un fort intérêt de classe, mais aussi un fort intérêt professionnel à maintenir la Grande-Bretagne dans l’Union européenne. En prenant une décision qui entrave le départ de la Grande-Bretagne, ils ont agi comme juges dans leur propre cause.

Improviser au fur et à mesure

Il n’est donc pas surprenant que le raisonnement de la Cour dans l’arrêt Miller-Cherry ne soit pas très convaincant. La Cour a cité la souveraineté parlementaire comme l’une des principales raisons pour lesquelles elle a annulé la prorogation. Elle commence par donner une définition incontestée de la doctrine : « que les lois promulguées par la Couronne au Parlement sont la forme suprême de droit dans notre système juridique  » (par. 41). Toutefois, la Cour continue immédiatement de miner cette définition en affirmant que la souveraineté parlementaire signifie aussi quelque chose de tout à fait différent. Elle affirme que la souveraineté parlementaire serait minée si l’exécutif pouvait proroger le Parlement pour une durée illimitée, de sorte que le pouvoir judiciaire a le pouvoir d’invalider les prorogations (par. 42). Pourtant, la souveraineté parlementaire concerne la façon dont les juges traitent les lois du Parlement : elle n’a rien à voir avec la protection de la période pendant laquelle le Parlement devrait siéger. Il n’est même pas clair si l’objectif sous-jacent de la souveraineté parlementaire est d’avantager les députés, et encore moins leurs pairs non élus et non tenus de rendre des comptes. Dicey voyait le bénéficiaire comme l’électorat lui-même : « Les électeurs peuvent, à long terme, toujours faire respecter leur volonté  » (A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres, Macmillan, 1962, p. 73) ; et dans l’histoire récente, cette doctrine a sans doute aidé les gouvernements bien plus que les simples députés. Quoi qu’il en soit, la nouvelle doctrine selon laquelle les juges peuvent annuler une prorogation ne devrait pas être introduite clandestinement dans notre droit constitutionnel sous les jupons de la doctrine bien établie de la souveraineté parlementaire. Elle ne fait pas partie de cette doctrine : il s’agit d’une toute nouvelle doctrine, entièrement distincte, inventée à la main, de style Lochner et faite sur mesure pour parvenir au résultat que les juges trouvent politiquement souhaitable. (Lochner v New York (1905) 198 U.S. 45, une affaire qui est devenue tristement célèbre pour les juges américains qui abusent de leurs pouvoirs judiciaires en faisant valoir leurs préférences politiques personnelles. Voir aussi D. Nicol, « Europe’s Lochner Moment »[2011] P.L. 308.)

De plus, la Cour s’ouvre aux accusations d’humiliation en concoctant une doctrine qui interdit les obstructions pratiques à l’exercice de l’omnipotence législative du Parlement. Le manque de temps peut en effet être une question qui empêche le Parlement d’exercer son droit de faire la loi suprême du pays. Mais la suprématie du droit communautaire représente une limitation pratique beaucoup plus sérieuse au « droit du Parlement de faire ou de ne pas faire une loi ». Elle exclut de plus en plus de domaines de la capacité du Parlement à faire la loi suprême. Pourtant, les juges se sont contentés d’écarter des lois du Parlement pour des raisons européennes. Si les juges britanniques croyaient sérieusement à la primauté de l’expression pratique de l’omnipotence législative du Parlement, ils s’élèveraient sûrement contre leur propre pouvoir de ne pas appliquer la loi.

La Cour a également affirmé que la responsabilité parlementaire est un élément fondamental de la constitution, de sorte que les prorogations doivent également être annulées lorsqu’elles empêchent le Parlement de demander des comptes à l’exécutif. Mais pourquoi infantiliser le Parlement ? Il avait deux moyens tout à fait réalisables d’empêcher la prorogation : un vote de censure et une loi promue par les députés d’arrière-ban. Dans le climat actuel, ces deux options avaient de très grandes chances de succès. Pourtant, le Parlement a choisi de ne pas prendre les mesures nécessaires. Si la Cour suprême se préoccupe vraiment autant du Parlement et de son rôle de surveillance, elle devrait certainement respecter l’autonomie du Parlement de tenir l’exécutif aussi responsable que le Parlement, et non la Cour, peut bien choisir.

La Cour a conclu qu’une prorogation serait illégale si elle avait pour effet de frustrer ou d’empêcher le Parlement de s’acquitter de ses fonctions de législateur et de contrôleur de l’exécutif. Dans de telles situations, la Cour interviendra si l’effet est suffisamment grave pour justifier une telle mesure exceptionnelle (par. 50). Pour emprunter à J.A.G. Griffith, cette formule « est suffisamment imprécise pour permettre aux juges de sauter avec le chat dans la direction de leur choix ». (J.A.G.G. Griffith, The Politics of the Judiciary, (Londres : Fontana, 1997) 341.) Ce critère offre une grande souplesse à la Cour pour qu’elle se retrouve de l’autre côté de la ligne de démarcation si un reste

Enfin, la Cour a nié que la prorogation soit une « procédure au Parlement » de nature à supprimer la compétence de la Cour :

« Ce n’est pas une décision de l’une ou l’autre Chambre du Parlement. Bien au contraire : c’est quelque chose qui leur est imposé de l’extérieur ».

(par. 68)

La Cour ignore comme par hasard ce que chaque étudiant en première année de droit apprend par cœur (Ndt: les étudiants britanniques, suivez un peu !) : que le Parlement se compose de la Chambre des communes et de la Chambre des Lords et de la Reine. Les deux Chambres ne constituent pas à elles seules le Parlement au sens juridique du terme : la Reine fait également partie intégrante du Parlement. Elle n’est pas du tout exclue. Le Parlement se compose des trois institutions.

Les procédures entre eux, dont les prorogations font sans aucun doute partie, ne relèvent pas de la compétence des tribunaux.

La Cour a annulé la prorogation et a demandé aux Speaker (Ndt: présidents des deux chambres) de permettre à chaque Chambre de se réunir dès que possible « pour décider de la voie à suivre ». Avec ces mots, la Cour dévoile le pot aux roses. En temps normal, les deux Chambres ne « décident jamais de la voie à suivre ». Notre système est un gouvernement parlementaire et non un gouvernement par parlement. Ce sont les gouvernements qui déterminent la voie à suivre et les parlements qui obligent ces gouvernements à rendre des comptes. L’étrange phraséologie de la Cour est cependant parfaitement logique dans le contexte du Brexit, où il appartient aux députés d’arrière-ban et à leurs pairs de « décider de la voie à suivre » pour empêcher le pays de quitter à tout prix l’Union européenne.

Le vol de la constitution

Il y a beaucoup de choses à dire sur le fait que si la Cour suprême ne veut pas être considérée comme l’ennemie du peuple, elle devrait cesser de se comporter comme telle. L’utilisation du pouvoir judiciaire pour tenter de contrecarrer le plus grand vote de l’histoire britannique représente une intrusion scandaleuse dans la politique de la part de onze personnes que nous ne pouvons virer par la voie des urnes. Elle mérite une réponse forte. Comme Griffith l’a fait remarquer, les juges ne peuvent être politiquement neutres parce qu’ils sont appelés à faire des choix politiques qui leur sont parfois présentés, et souvent présentés par eux, pour déterminer où se situe l’intérêt public. La seule solution, dans la mesure où il en existe une, est de soustraire complètement à la compétence des juges les décisions politiques les plus intenses. Au-delà de l’exclusion judiciaire que représente le Brexit, des mesures telles que l’abrogation de la loi de 1998 sur les droits de l’homme, le retrait de la Convention européenne des droits de l’homme et le rejet de tout arrangement supranational qui crée ou renforce le pouvoir judiciaire, méritent désormais un examen beaucoup plus sérieux. Nous devons nous diriger vers une constitution dans laquelle le pouvoir est exercé par ceux que le peuple peut destituer. Dans ses efforts pour contrecarrer la volonté de l’électorat, la Cour suprême a retiré la constitution au peuple : le peuple doit maintenant trouver des représentants qui vont légiférer pour arracher la constitution de la Cour.

Danny Nicol ; Briefings for Brexit ; traduit par XPJ

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